张洪成 宋正奎
案情:周某系某市供销合作社总社政工科科长。该社在2006年改制过程中与市劳动局协调，将应予办理的职工养老保险费以一块地皮作抵押统一挂账处理。2007年至2008年间，已被买断工龄的职工段某等四人想通过原单位将养老保险办至2006年，陆续找到周某请托帮忙，周某私自允诺，并安排政工科员舒某陆续收取上述四人上缴的养老保险费用共计人民币7.2万元。后周某如约予以办理，但在办理中市劳动局告知因该社养老保险费用已统一挂账处理，不需再缴纳现金，周某遂决定将其中的1.25万元用于个人开支，余下的5.95万元与舒某私分。
分歧意见:第一种意见认为，周某构成侵占罪。第二种意见认为，周某构成贪污罪，案中的“养老保险费用”应视为刑法第九十一条第二款规定的以公共财产论的情形。第三种意见也认为，周某构成贪污罪，但理由是案中“养老保险费用”本身即为国家公共财物，周某利用职务之便予以侵吞，应定贪污罪。
评析:笔者同意第三种意见，首先，构成侵占罪的前提要求行为人开始对财物的占有是合法的，但本案中周某对“养老保险费”的占有一开始就是非法的，因为段某等四人在明知自己不再符合原单位为其办理养老保险的情况下，欲占取“公家便宜”，请托周某“帮忙”，属违法行为，故周某不构成侵占罪。其截留的“养老保险金”是“犯罪工具”而不是公共财产。从养老保险费用的性质上来看，不能对刑法第九十一条第二款的“公共财物”作任意扩大解释，认定公共财物的前提是“私人财产”进入国家机关、国有公司企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的方式是必须合法的，或者说收取单位有义务、有职责接受的财物，比如收取罚款，派出所接受上交的遗失物……结合本案，该部分“养老保险费用”进入到市供销合作社的方式是违法的，本质上应是段某等四人为达到违法办理养老保险的目的，请托周某，并上交给周某用以违法办理养老保险的“犯罪工具”。
其次，从养老保险的办理过程来看，周某利用了职务便利。段某等四人本身已不再符合原单位为其办理养老保险的条件，但是周某却凭借自己的政工科长职权，私自予以允诺，并去劳动局“成功”予以办理，显然利用了职务之便。
再次，从结果上来看，周某如约将段某等四人的养老保险办理至2006年底，只不过由于市供销合作社已作挂账处理而暂时无须缴纳养老保险金，但却给市供销合作社造成了到期应支付给市劳动局的债务，从本质上来看，与市供销合作社直接为该四人缴纳一部分养老保险现金是一样的效果，因此从该意义上说周某的行为造成了市供销合作社公共财物的损失。
然而，一般意义上的贪污罪行为人是最终对公共财物的非法占有人，而本案特殊之处在于最终是段某等四人为“受益人”，即“受益人”与行为人不匹配，这种“损公不利己”行为能否认定为贪污?据我国刑法关于贪污既遂标准——“失控说”，这种“损公不利己”的行为与损公利己的行为一样，也造成了国家公共财物的失控，仍符合我国刑法关于贪污罪状的描述，亦构成贪污罪。
综上，周某的行为构成贪污罪(且与舒某构成共犯)，其贪污的数额是该市供销合作社为段某等四人挂账处理所形成的债务部分。对于段某等四人上交的养老保险费用，应据刑法第六十四条之规定，视为犯罪工具，予以没收。
(作者单位:中国刑警学院)
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