案情:2009年9月，陈某因赌博将钱输光，便将自己的一辆车以18万元的价格卖给了钱某。10月，陈某与钱某协商准备以18.8万元的价格将车赎回。一天下午，陈某将钱某骗至一银行营业厅内，称可以通过银行转账向钱某交付车款，因办理业务的人较多，在排队等候时，陈某在并未给付钱款的情况下，先骗得了钱某给他打的“今收到陈某车款18.8万元”的收条，后借机逃走(此时车钥匙在钱某手中)。与此同时，陈某的朋友杨某用陈某事先给的该车另一把钥匙，将该车开走。次日，陈某将此车又以18.2万元的价格卖出。
分歧意见:
第一种意见认为，陈某的行为构成诈骗罪。陈某并无买回车辆的钱款，其主观上只想以欺骗的方法将车骗走，在取得钱某信任后，使钱某错误地认为陈某是真的想将车买回，故在交易过程中，虽然未给付钱款，就先打了收款条，从而造成车辆被陈某“合法”买走，钱某自己被骗失车的后果。
第二种意见认为，陈某的行为构成盗窃罪。
评析:笔者同意第二种意见。其一，陈某在主观上具有非法占有目的，即在没有钱款的情况下，欲以非法手段将车占为己有。其二，陈某窃取的是他人的财物。钱某欲将车卖给陈某，但在陈某未给付钱款、钱某未将车辆的相关手续及车钥匙交出的情况下，该车仍属于钱某所有。其三，陈某让人将车开走的行为，系秘密窃取行为。盗窃罪中的窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，窃取的方法没有限制，只要行为人自认为没有被被害人发觉而取得的，就是秘密窃取。即使使用了欺骗方法，但如果该欺骗行为并没有使对方基于认识错误而自己处分财产的，则应当成立盗窃罪。盗窃罪与诈骗罪的根本区别就在于，盗窃罪中的财物是在持有人不知情、不自愿的情况下失去支配权的，而诈骗罪中的财物是在持有人自愿、知情的情况下，基于错误的认识而处分的。本案中，陈某所采取的这种方式，看似欺骗，实则是利用与钱某假装交易作掩护，指使他的同伴用另一把钥匙乘钱某不备将车秘密窃走的行为。因为，此时钱某并未进入处分其财产的阶段，更谈不上是基于认识错误而处分财产。因此，陈某的行为系伙同他人共同盗窃的行为，应按盗窃罪认定。
(作者单位:河北省遵化市人民检察院)
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