案情:被告人陈某在担任某公路运业有限责任公司董事长、法定代表人期间，将公司1995年至2004年线路牌的有偿使用费和保险公司返还的手续费、安全奖，以及报废汽车的补贴等收入共计1084371.6元设立账外账。税务机关对该公司进行税务检查的过程中，陈某作为法定代表人将前述收入隐匿。经司法鉴定，该公司从1995年至2004年私设的小金库偷逃各种应纳税额305027元，占全部应纳税额1922565的15.87%。2009年3月18日，一审法院以偷税罪判处被告人有期徒刑一年零六个月，并处罚金10万元。一审判决后，被告人不服，提出上诉。2010年1月，二审法院审查后，裁定将该案发回一审法院重新审理。
分歧意见:对该案是否应当适用《刑法修正案(七)》交由税务机关先行处理，存在较大分歧。《刑法修正案(七)》第三条将刑法第二百零一条修改为:“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”、“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。
第一种意见认为，本案不应当实行税务行政处罚前置。因为该案案发、侦查和起诉都是发生在《刑法修正案(七)》颁布(2009年2月)以前，按法不溯及既往的原则，不应当按《刑法修正案(七)》的规定进行处罚，即本案不得交由税务机关先行处理;本案系二审发回重审的案件，在刑事处罚与行政处罚适用原则上，应遵从刑事优先的原则，本案一审早已作出判决，不得再实行税务行政处罚前置。
第二种意见认为，本案应当实行税务行政处罚前置。应先由税务行政主管部门对被告涉嫌小金库逃税的行为进行查处，如果被告补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚，不予追究刑事责任;如果被告不补缴应纳税款、缴纳滞纳金，应以逃税罪定罪。
评析:笔者同意第二种意见，理由如下:首先，本案应按刑法不溯及既往和从旧兼从轻的原则处理。按法不溯及既往的原则，对《刑法修正案(七)》之前发生的行为本应适用修改前关于偷税罪的规定处罚，但是《刑法修正案(七)》对逃税初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款，因此该处罚比以前偷税罪的处罚要轻。按刑法从旧兼从轻的适用原则，应当适用《刑法修正案(七)》，对被告人适用较轻的、有利的处罚决定。
其次，《刑法修正案(七)》第三条对逃税初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款，是逃税初犯所享有的一项法律权利，不能任意剥夺。该条是对以前偷税罪的重大修改，是宽严相济刑事司法政策的具体体现，也是人权保障的基本要求。只要还处于诉讼阶段没有审结的案件，应当无条件地适用《刑法修正案(七)》先交税务行政机关。如不按《刑法修正案(七)》先作行政处罚，对逃税初犯是极其不利的。
最后，逃税初犯交税务机关先行处理，也符合立法的目的。对于逃税行为，大多数国家采取了一种区别于其他普通刑事犯罪的特别处理方式:即对逃税行为往往查得严，行政处罚多，真正定罪的很少。实践中，执行修订前的偷税罪社会影响大，企业因偷税犯罪，无论是否积极补交税款、滞纳金，接受罚款，都可能将企业负责人定罪，导致企业陷入运营困境，国家税收也少了税源;而企业破产了，工人下岗需要重新安置，给国家和政府也增添了新的负担，不利于社会和谐与稳定。因此，《刑法修正案(七)》对偷税罪作了重大的修订，主要目的在于维护税收征管秩序，保证国家税收收入，同时也有利于促使纳税义务人依法积极履行纳税义务。
(作者单位:四川省简阳市人民检察院)