案情:被告人张某、徐某都是安徽籍在江苏打工的“80后”。2008年11月10日凌晨1时许，两被告人看到其老乡何某最近追求的女孩子杨某与赵某在街上一起行走，张某即想教训赵某，遂让徐某回租住地取来钢管和砍刀等工具，并电话纠集老乡何某等三人到场。两被告人持钢管、砍刀上去拦住赵某。赵某见对方人多势众，即沿马路逃跑。张某从另一老乡处借来摩托车进行追赶，徐某紧追其后。张某驱车追上赵某时，赵某越过路边绿化带跳入大河。被告人张某上前查看，看到赵某已往河对面游去，遂离开现场。11月12日下午，赵某尸体在大河边被发现，法医鉴定为生前溺水死亡。在得知赵某溺水死亡后，张某主动投案。
分歧意见:一种意见认为，两被告人伙同他人追打被害人，并迫使其跳入河中，在明知其有生命危险的情况下，而不采取任何救助措施，造成被害人溺水死亡，构成故意杀人罪。另一种意见认为，两被告人在追赶被害人过程中，发现其跳河后，未行救助即离开现场致被害人溺水身亡。两被告人主观上存在伤害被害人的故意，客观上实施了持械追赶的行为，上述行为与被害人死亡后果存在法律上的因果关系。两被告人的行为符合故意伤害罪的构成要件。第三种意见认为，本案应该定寻衅滋事罪。
评析:笔者赞同第三种意见。
首先，本案中被告人对被害人的溺水死亡并不具有放任的故意。在案发时的特定环境下，被告人对被害人溺水死亡的后果并不是“明知”，因而不构成故意杀人罪。本案定故意伤害罪在客观上也面临着一些难题。如二被告人并未与被害人发生直接的身体接触，被害人身体上未见任何伤痕，死亡是由被害人跳河溺水窒息引起。依照学界通说，故意伤害致死应该属于结果加重犯。被告人在犯罪过程中只有追赶行为并无伤害行为，基本犯罪(故意伤害罪)不成立，加重结果(故意伤害致死)也不存在。
其次，被告人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应该以本罪追究被告人刑事责任。寻衅滋事罪是从流氓罪演变而来的犯罪。本罪侵犯的主要客体是公共秩序。所谓公共秩序包括公共场所秩序和生活中人们应当遵守的共同准则。寻衅滋事犯罪常常也给公民的人身、人格或公私财产造成损害，但构成犯罪并不要求伤害到何种程度或者造成多大财产损失。如果行为人直接造成了他人死亡、伤害或者强拿硬要他人财物、毁损他人财物等严重后果，应该按照想象竞合理论依照故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪等重罪处断。本案中，不能采用重罪吸收轻罪的方法定故意伤害罪。主要原因在于被告人的追赶行为是寻衅滋事行为而不是故意伤害行为，被害人溺水死亡结果与追赶行为之间不具有法律上的必然因果关系。从被告人角度来说，被害人选择跳河就是一个意外，溺水死亡更是意外。但这个溺水死亡的结果可以作为被告人寻衅滋事罪的量刑情节来考虑。
(作者为华北电力大学人文学院教授)
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